Jaarverslag 2021 Actualiteit: De Afdeling en de menselijke maat
*Om de linken naar ve-nummers of Migratieweb te kunnen gebruiken, dient u ingelogd te zijn op Migratieweb. Heeft u geen toegang dan kunt u een hier een proefaccount aanvragen.
De menselijke maat in de toeslagenaffaire
In 2021 deden zich een aantal interessante ontwikkelingen voor op het gebied van aandacht voor de menselijke maat in het bestuursrecht. Natuurlijk waren er de ontwikkelingen rondom de toeslagenaffaire. Aan de hand hiervan heeft de Afdeling een reflectierapport (ve22000114*) geschreven met de lessen die geleerd kunnen worden uit de kinderopvangtoeslagzaken. Zo moeten bestuursrechters kritischer zijn op de juistheid en compleetheid van de informatie van overheidsorganen en zo nodig actief onderzoek doen. Bij het uitzetten van een jurisprudentielijn moet voldoende zicht bestaan op het palet aan zaken en vragen.
De menselijke maat in het vreemdelingenrecht
Deze lessen gelden uiteraard ook voor het vreemdelingenrecht. In april 2021 verscheen de bundel “Ongehoord onrecht in het vreemdelingenrecht” (ve21001391*) van de Vereniging Asieladvocaten en Juristen Nederland en de SpecialistenVereniging Migratierecht Advocaten. De bundel geeft een vijftigtal casus waarin de parallel met de toeslagenaffaire overduidelijk en schokkend is. De SvJ&V geeft in haar reactie (ve21002086*) op deze bundel aan dat deze het van groot belang vindt dat ook binnen het vreemdelingendomein wordt gekeken naar de menselijke maat en de mate waarin de dienstverlening toegankelijk en passend is. De IND heeft van de zaken uit de bundel een individuele analyse gemaakt, waaruit volgt dat de meeste beslissingen zorgvuldig tot stand zijn gekomen en op juiste gronden zijn genomen. Dit laat onverlet dat de kritiek, dat er onvoldoende oog is voor de menselijke maat en er sprake is van formalisme, in een aantal zaken door de IND wordt herkend.
Kritiek op de huidige gang van zaken
Van verschillende kanten zijn kritische geluiden te horen wanneer het gaat om het toepassen van de menselijke maat in vreemdelingrechtelijke zaken.
In het rapport ‘Web van wantrouwen’ (ve21001867*) van VWN wordt een beeld geschetst van de schrijnende situaties die ontstaan bij het verdwijnen van de menselijke maat in de asielpraktijk en bij de integratie van vluchtelingen in Nederland. Het rapport is gebaseerd op ervaringen van VWN.
In het ACVZ-advies ‘Op afstand horen. Rechtsbescherming asielzoekers onder druk.’ (ve21003123*), het eerste commentaar in de serie ‘de menselijke maat in het migratiebeleid’, staat het horen van asielzoekers centraal. De ontwikkelingen in het asielproces roepen de vraag op welke gevolgen er zijn voor de rechtsbescherming van asielzoekers. De adviesraad toetst twee innovaties in de asielprocedure aan de beginselen van zorgvuldigheid, fair play en equality of arms. Deze innovaties betreffen het telehoren wegens corona en het schriftelijk horen van bepaalde groepen kansrijke asielzoekers. Daarnaast zijn er nog enkele zorgpunten op het gebied van (kwetsbare) asielzoekers die in de aanmeldfase gehoord worden en die kort gevraagd worden naar hun asielmotieven.
Voorts stellen Myrthe Wijnkoop (senior adviseur ACVZ) en Evelien Brouwer (universitair docent UU) in A&MR nr. 10 (ve21003341*) het nader onderzoek naar gestelde minderjarigheid en de rol van het interstatelijk vertrouwensbeginsel hierin aan de kaak. Bij weigering om mee te werken aan een dergelijk onderzoek wordt de asielzoeker als meerderjarig aangemerkt en bij twijfel wordt de eerdere leeftijdsregistratie in een andere EU-lidstaat overgenomen met een beroep op het interstatelijk vertrouwensbeginsel. Op deze manier worden de rechten van kinderen echter onvoldoende beschermd. Er bestaat voor het overnemen van de leeftijdsregistratie geen wettelijke basis en de drempel voor tegenbewijs is te hoog.
De evenredigheidstoets
De ontwikkelingen in het Europese migratierecht en de Nederlandse rechtspraktijk op het gebied van de menselijke maat zijn eveneens besproken tijdens de laatste WRV-bijeenkomst van SMN van 14 december 2021 (ve21003423*), waarbij onder meer de evenredigheidstoetsing door de vreemdelingenrechter en het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel werden besproken.
Het evenredigheidsbeginsel wordt ook door de Afdeling nader onder de loep genomen. De einduitspraken zullen pas in 2022 verschijnen, maar de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel hebben in een drietal zaken een conclusie gedaan op 7 juli 2021 (ve21002013*). Deze conclusie gaat in op de vraag hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis is van het evenredigheidsbeginsel. Het gaat concreet om een besluit waarbij een dwangsom wordt ingevorderd en om besluiten tot sluiting van een woning na een drugsvondst in die woning. De voorzitter van de Afdeling heeft de staatsraden advocaat-generaal gevraagd om een algemeen kader te schetsen en daarbij een aantal aandachtspunten te betrekken, zoals de rechtsbasis van de rechterlijke toetsing aan evenredigheid (EVRM, EU-recht of nationaalrecht), in welke gevallen de rechter besluiten van bestuursorganen kan toetsen aan evenredigheid en met welke omstandigheden de bestuursrechter rekening kan of moet houden. De belangrijkste aanbevelingen zijn dat de bestuursrechter zou moeten aansluiten bij de drietraps-evenredigheidstoets uit het Europese recht, dat de indringendheid van de evenredigheidstoets moet afhangen van het gewicht van de algemene en particuliere belangen die bij zo’n maatregel een rol spelen en van de vraag in hoeverre de maatregel de grondrechten aantast. Een algemeen verbindend voorschrift dat onevenredig uitpakt of indien de toepassing ervan structureel tot onevenredige uitkomsten leidt kan buiten toepassing worden gelaten. Bij een wet kan de bestuursrechter deze in een concrete zaak enkel buiten toepassing laten als de onevenredigheid het gevolg is van een omstandigheid die de wetgever niet in zijn afwegingen heeft betrokken. Indien hiervan geen sprake is en de rechter kan de wet niet buiten toepassing laten, bevelen de staatsraden advocaat-generaal aan dat de bestuursrechter in zo’n geval in zijn uitspraak verklaart dat de wet de rechtsbeginselen schendt. Het is vervolgens aan de regering en het parlement of zij hieraan gevolgen willen verbinden.